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梁治平谈法律与传统文化

李礼

2021-01-03 10:24 来源:澎湃新闻

梁治平(章静绘)

梁治平,法学家,开创了法律文化研究的先河,现为浙江大学光华法学院兼任教授。著有《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》(1991)《法辨——中国法的过去、现在与未来》(1992)《清代习惯法:社会与国家》(1996)《礼教与法律:法律移植时代的文化冲突》(2013)等,编有《法律的文化解释》(1994)《法治在中国:制度、话语与实践》(2002),译有《法律与宗教》(1991)。

2020年,梁治平先后出版了两本新作——《为政:古代中国的致治理念》《论法治与德治:对中国法律现代化运动的内在观察》。在这篇访谈中,他结合自己上世纪八十年代以来的治学经历,分享了对于法律与传统文化、与古今中西关系的看法。《为政:古代中国的致治理念》,梁治平著,生活·读书·新知三联书店,2020年6月出版,337页,42.00元

《为政:古代中国的致治理念》,梁治平著,生活·读书·新知三联书店,2020年6月出版,337页,42.00元

《论法治与德治:对中国法律现代化运动的内在观察》,梁治平著,九州出版社,2020年10月出版,324页,58.00元

《论法治与德治:对中国法律现代化运动的内在观察》,梁治平著,九州出版社,2020年10月出版,324页,58.00元

九十年代后,您开始从更具反省意味的立场去理解和把握传统,对传统与现代的看法也不像从前那么简单,比如改变了《法辨》中对传统法律文化所做的激烈批判,多了一份“同情的理解”。为什么会发生这种转变?如今又过了二十年,您的态度有新变化吗?

梁治平:你说的这种转变实际就发生在八十年代,确切地说是在写《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》的过程中。这本书前后写了一年多,如果加上之前写的相关部分,比如《“法”辨》,时间就更长。写作的过程也是阅读和思考的过程,在这个过程中,有些想法、看法甚至表达方式发生了改变。

造成这种改变的原因,我觉得既有外在的,也有内在的。外在的方面,有几人的名字要提一下。一个是张光直,一个是黄仁宇,还有一个是李约瑟。我在一些重要的地方引用了他们的观点,不仅如此,我谈论历史的方式也受到他们的影响,特别是黄仁宇的,他把握和呈现历史的方式,和我们当时习惯的历史叙述,不管是传统的马克思主义史学,还是更新潮的历史文化批判,都不一样,对我很有吸引力。当然,更重要的原因还是内在的,就是做研究的一种信念和态度。我觉得做研究和为人处世是一样的,你要诚实,要有公平心,下结论要有根据,不能盲从,也不能自以为是。回过头去看,以我当时的知识、眼界和能力,对古人了解不多,成见不少,这些东西带入研究,就是简单的结论先行,这也是八十年代“文化热”里相当普遍的现象。只不过,上面提到的那种信念和态度有一种自我约束的作用,可以帮助我接近研究对象,而不是先入为主,居高临下,找些材料把古人批一通了事。当然这是一个过程,慢慢有所领悟,有所改变。《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,梁治平著,商务印书馆,2013年6月出版,381页,40.00元

《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,梁治平著,商务印书馆,2013年6月出版,381页,40.00元

遗憾的是,当时书写完我就去了美国,而且身体和精神都很疲惫,没能把全书重新整理一遍,所以留下不少问题。后来这本书再版,我做了一些修改,主要是针对书中一些不恰当的说法,特别是情绪化的表达。当然,这种修改还是表面化的,也比较有限。深一层的转变,不容易看清楚,改起来也难,索性就不动了。对同一时期文章的结集《法辨》也是这样,这本集子后来两次再版,除了拿出一篇文章,也基本保持原貌。当然这并不是说,我后来看这些文章和我当时写这些文章时的认识完全一样,只能说,那就是八十年代的我,今天的我是从那里走过来的,有改变,也有坚持。改变的,是简单化的思想方式,是缺少反省的历史观;坚持的,是自觉从中受益的为学的信念和态度,是在这个过程中探索出来的一些研究方法,比如作为方法的“法律文化”,旨在理解的解释方法。我九十年代写的一些东西,比如《法律的文化解释》,是对之前从《法辨》到《和谐》这一系列研究的理论思考和方法论总结;《清代习惯法》可以看成是《和谐》的续篇,从那里往下延伸,又有了《乡土中国的法律与秩序》这样的当代问题研究。2000年以后的研究随机性很强,但有很多集中在当代法律发展方面,特别是对当代法治运动的观察和思考。历史的研究也有,比如2013年出版的《法律与礼教:法律移植时代的文化冲突》,还有不久前出版的《为政:古代中国的致治理念》。总之,要说这二三十年的研究有什么改变,主要是在研究领域、主题和侧重点的方面,最重要的转变其实是八十年代末就完成了。《法辨:法律文化论集》,梁治平著,广西师范大学出版社,2020年1月出版,300页,50.00元

《法辨:法律文化论集》,梁治平著,广西师范大学出版社,2020年1月出版,300页,50.00元

你刚才提到从对传统的“激烈的批判”转为“同情的理解”,这种描述可能会被理解为从否定、抛弃到肯定、接纳,甚至推崇,因为一般人在讲“同情的理解”的时候,心里想到的多半与后面这些有关。对我来说,重点是“理解”,而不是“同情”。“同情”是立场,也是态度,“理解”却是方法。我的转变不是因为先有了立场和态度,而是先有了方法,这个方法跟另一种态度有关,这种态度恰好不涉及价值,因为它讲求公平,所以要“兼听”,要把价值暂时搁置起来。从外部影响看也是这样。当时我还没有读到钱穆,也没有接触港台新儒家的思想,相反,我看重和引用的那些学者像上面提到的黄仁宇等,对传统都有很深的认识和理解,大概也不乏同情,但都不属于卫道的一类。我是沿着这条路走过来的,所以对传统可以有“同情”,但不大可能成为新儒家的一分子。

您1980年代末写的《传统文化的更新与再生》有这样的表述:“我们的文化已丧失了将不同文化经验融汇贯通的综合与再造的能力”,“今天的中国人,全然失去了对于西方文化精神的理解与信任”。这些后来自己觉得刺耳吗?今天您如何评价其中提及的问题?

梁治平:你如果不提起,我几乎忘了这篇文章。这篇文章原来是要做《和谐》那本书的“跋”,后来没有收进去,加了个标题在《读书》发表了。那里表达的思想和情绪,有两个重要来源,一个是对现实的感怀,另一个是翻译伯尔曼《法律与宗教》的感受。应该说,伯尔曼这本小书给我思想造成的冲击,超过了他的那本更有名的大书《法律与革命》。因为它本身就是思想性、预言性的。特别是其中关于法律与信仰、文明的死亡与再生的讨论,给我很大的启示。《法律与宗教》,[美]伯尔曼著,梁治平译,商务印书馆,2012年11月出版,190页,19.00元

《法律与宗教》,[美]伯尔曼著,梁治平译,商务印书馆,2012年11月出版,190页,19.00元

尽管历史背景不同,但在我看来,中国当下所面临的根本问题,正是法律与信仰、文明的死亡与再生的问题。同时我也认为,我们,今天的中国人,没有真正认识和把握这一问题,也缺乏实现这一大转变的智慧和勇气。你提到的那两句话,就是因此而发的。你可以把这种表述看成“激烈的批判”,但针对的不是传统,而是当下。当然我并不是要美化传统,而是想强调,传统在当下如何发用,取决于今人的文明再造能力,换句话说,是我们,而不是古人,要对今天文明的衰败负责。

我从美国访学回来后应朋友之约写了一本小书,书名叫做“观察者”,其中有一篇是《在美国读丰子恺》,涉及对传统和文化变迁的认识。丰子恺的《缘缘堂随笔》是我旅美时身边带的唯一一本中文书。我读丰子恺很感慨,特别是读到他“文革”之后,劫后余生,七十多岁时写的几篇,讲旧时旧事,平淡之极,我却从中读出了极大的悲哀。我觉得我能够进入他的内心世界,我理解他,因为我们这一代人和他一样,失去了自己的文化家园。中国几千年的文明,有很多富有创造力的和精彩的地方,现在却变成一个鄙俗不堪的社会。作为中国人,我们的精神家园没有了,只能是漂泊者、流浪者,在异国这种感受更强烈。《观察者》,梁治平著,浙江文艺出版社,1991年8月出版,235页,2.50元

《观察者》,梁治平著,浙江文艺出版社,1991年8月出版,235页,2.50元

三十年之后回头再读《传统文化的更新与再生》会很有意思。一方面,你会发现,那就是1980年代的文章,但是另一方面,文章提出的一些基本观点,恐怕不是被这四十年的巨大变化证伪了,而是进一步印证了。至少就我自己而言,在一些最重要的问题上,看法没有改变。

胡适曾说,从来没有“全盘西化”,他认为所谓全盘西化其实一定带着自己的东西,结果自然会带来折衷,然后出现一个中国文化本位的新文明。在方法论上,是否可以用这样的方式更新和再造传统?从“五四”前后那代人提出“再造文明”的呼吁,到现在已过去一百多年,您怎么看待这个命题?

梁治平:我们不妨比照日本。日本的现代化是一个很复杂的过程,尽管在这个过程中确实有人主张要全盘西化,而且当时在国家和社会层面也确实有过一些极端举措,但我们能说日本在明治维新以后走的是一条“全盘西化”的路吗?恐怕不能。而且,就算日本是这样,并且成功了,放到中国这样一个大而复杂的社会里就合适吗?胡适主张的那种全盘西化没有发生,如果发生了会怎么样?我们不知道。我们知道的是,这是一种激进的主张,而且换个角度,也可以说,类似的主张其实在中国是实行了的,马克思主义来自于西方,列宁主义也算吧。问题显然不是胡适想象得那么简单。

我前几年出版的一个小册子,《礼教与法律》,那本书讨论的是《大清新刑律》制定过程中产生的一场争论,那还是清末,一百年以前的事,但里面涉及的所有重大问题我们今天还没有解决。比如,清末修法的一个重要考量是要获得世界列强的承认,是为获得承认而斗争,这其实是个重新建构自我的问题,就是要重新确立中国的身份,确立一个能被世界所承认和接纳的中国。这个“中国”的含义是什么?这个问题当时很纠结,今天也很突出,对吧?这是第一个问题。《礼教与法律:法律移植时代的文化冲突》,梁治平著,广西师范大学出版社,2020年1月出版,152页,40.00元

《礼教与法律:法律移植时代的文化冲突》,梁治平著,广西师范大学出版社,2020年1月出版,152页,40.00元

第二个问题是法律与道德的关系。在当时,它涉及对礼教的性质和功能的认定。中国历史上的礼,有教的成分,也有制的成分,还有法的成分,是一套社会、国家层面的制度,跟西方近代所说的道德不是一回事。但当时引进西方的法律与道德这一对范畴,套在中国的礼教和法律上面,把礼教变成道德,变成一个私领域的、教育上的问题,排除到政治和法律生活之外,其实是把礼教传统解构了。这一点,当时维护礼教的一派自己都没想到。现在更没有人考虑这一点,我们直接承受了这一切,思考问题都是在这个架构里面的。

第三个问题是家族主义和国家主义之争。当时有一批精英推崇国家主义。什么是国家主义?用杨度的话说,就是“必使国民直接于国家”,中间不要有任何中介,所以他痛批家族主义,后来的五四新文化运动更进一步,把家从文化上批臭,连根拔除。再往后,传统意义上的家,甚至一般意义上的家,经过一轮又一轮政治、法律、社会、经济和思想上的冲击,已经七零八落,哪里还是中国文化价值的土壤和载体?这时候讲文化复兴就变得非常困难。

另一个问题是理性建构主义。主导变法的人强调自上而下,先有理性设计,然后改造社会。这和中国当时所处的情境有关系,后来的先锋队、领导者的观念也是从这里来的。这和激进革命也很合拍。不过当时也有人反对这种理论和做法,他们认为法律的基础是社会、道德和风俗习惯,它要从这些东西里面生长出来,这样它才是本民族的,才有生命力。这些问题涉及社会发展路径、国家与社会关系,还有规则生成方式等等。这些年国家在讲法治的同时也强调德治,德治都包含什么内容呢?据我对官方话语的分析,它至少包括了信仰主题、道德主题和社会主题,这些主题都与自下而上的视角有关。这说明,主政者也意识到,讲法治,只有自上而下的一面是不够的,还要有自下而上的一面,法治要建立在社会规范、道德和个人认同协调一致的基础上。这是一个比较多元的视角。

最后一个是普遍主义和特殊主义的问题。清末的论战中,一派开口东西各国、世界大同,闭口科学、公理、进步,完全是一套普遍主义话语。另一派讲各国有各国的礼教,法律不能脱离具体的社会文化条件,最多也只能说这个道理本身是普遍有效的。这套话语我们今天不是很熟悉吗?

现在看那段历史,会觉得它离我们很近。虽然历史舞台改变了,具体话题也变换了不少,但是当时困扰人们的根本问题,现在还纠缠着我们。而且,前人对这些问题的回答,造成了我们今天的生活样态;我们怎么去回答这些问题,将决定我们现在和未来的生存状态。所以,回顾和检讨这段历史是很有意义的。

现代之前,法律最广阔的边界实际是由文明来划定的。现代法律的世界体系诞生于欧洲,然后扩张到全球。早期您研究的是外国法制史,您认为现代法律体系之得以形成,是因为它或者说其中的原则更符合人性吗?

梁治平:有一个很著名的说法:罗马曾三次征服世界,第一次是用武力,第二次是因宗教,第三次靠的就是法律。现代法律体系的形成是个大问题,涉及文明的兴衰、继替,还有制度和观念的传播。你既然提到人性,我们不妨从这角度考虑一下。

大体上,法律有两方面的内容,一个是制度的方面,包括机构、设施、规则系统、制度安排,另一个是制度所体现和保护的那些价值,在现代法律,就是我们熟知的自由、平等、财产权、隐私权等等,人们经常讲的法治、宪政,就是典型的体现这些价值的制度安排。从这个方面说,你提到的法律和人性的关系,可以转换成价值与人性的关系,从这个角度去观察西方法的“扩张”或“征服”,问题就变成了,这种“征服”靠的是武力、贸易,还是体现于其中的人类价值?如果相信这些价值植根于人性,我们还要在价值两个字前面加一个形容词:普遍的、普适的或普世的,所谓人同此心,心同此理。实际上,最早把西方法律体系推广到全世界的那些人就是这么主张的,后来,这套法律和价值的接受者也这么看。当然,作为非西方人,他们还要加上一句,这些价值虽然来源于西方,却是属于全人类的。《法律的文化解释》,梁治平编,生活·读书·新知三联书店,1994年10月出版,349页,13.80元

《法律的文化解释》,梁治平编,生活·读书·新知三联书店,1994年10月出版,349页,13.80元

我们经常听人说“普世价值”,这是一个很神奇的词,因为什么东西成了普世价值,那就没什么讨论的余地了。我关心的是,这个说法除了能增强说话人的气势,究竟有多少学理上的根据或者说理上的价值?很遗憾,我几乎没有看到这方面像样的论证。那么人性呢?古今谈人性的很多,但关于这个问题人们还是莫衷一是。通常,人们讲到人性的时候,都假定存在一些人所共有的、不变的东西,但要把这些东西跟法律和法律守护的价值联系在一起,我们看到的会是什么呢?从原始社会的法到资本主义的法,从伊斯兰法到儒教社会的法,法律的形态各种各样,法律守护的价值也不尽相同,这些不同的法律和价值同人性是什么关系?我们经常听到类似这样的说法,某种制度是反人性的,这类说法可能是有意义的,但也是有条件的。比如我们说奴隶制度是反人性的,估计反对这种说法的人不多。但在盛行奴隶制的社会,比如古代希腊和罗马社会,恐怕很少有人会这么想。而且,我们大概也不能说,建立在奴隶制基础上的法律跟人性无关。我们只能说,生活在今天的我们认为这样的制度是反人性的。只是这样一来,我们就必须承认,今人对人性的看法跟古人的不同。这种说法合乎逻辑,但也引出新的问题,比如,人性到底是普遍的、不变的,还是相对的、可变的?进一步说,我们谈论的究竟是客观存在的人性还是不同时代的人对人性的看法?做这样的区分好像能帮助我们把问题说清楚,但仔细想一下也未必。一方面,因为确实存在人性这个东西,所以我们才能谈论人性,但是另一方面,离开活生生的人对人性的认识和表达,人性究竟是怎么回事我们又怎么知道呢?我个人的看法是,人性就是人类走上历史舞台以后所表现出来的样子,包括你、我以及所有人喜欢和不喜欢的一切。所以也可以说,人类过去和现在所有法律制度和体现于其中的价值,都是人性的表现。人性有多少种面貌,人类的制度和价值就有多少种样态。当然这是简单的说法,实际情况要复杂得多。比如,人性可以有制度的表达,反过来,制度也可以限制人性的表达,甚至参与塑造人性。这么说就接近你的问题了。既然人类的法律都与人性有关,而且二者之间有复杂的互动关系,那是不是说有些法律制度更符合人性,更有利于人性的表达?事实上,在解释近代以来西方社会发展所带来的世界范围的现代化,也包括西方法律制度的传播这类现象的时候,很多人就是按照这个思路去考虑的,不仅如此,按这个思路所做的解释似乎也很有说服力。这里,我们就看到了西方文明的“软实力”。不是军事,也不是贸易,而是人心,让人“心悦诚服”,而这本身似乎就证明它是更符合人性的。不过对我来说,问题并没有解决。

首先,说今天的法律体系和法律原则更符合人性,其实包含了若干假设。一是假定存在一种不变的人性,或者至少是存在一种被普遍认可的关于人性的认识;二是假定历史上的其他法律制度,不管出于哪种社会和文明,都不那么符合人性;三是假定符合人性的就是好的;四是假定历史是进步的。这些假定都需要讨论,要有说明和分析,立论要有根据,要有论证。

其次,武力和贸易。历史上,西方法律体系的扩张同武力有关,也同贸易有关。你看中国近代史就一目了然。条约体系是法律,是在中国最早建立的近代法律体系,但这套制度正是靠军事征服建立起来的。还有贸易,对西方人来说,法律服务于商业利益,天经地义,鸦片战争就是这样来的。当然,在后殖民时代,武力、贸易、法律的关系好像不是这样了。但那并不意味着它们之间没有联系了,只不过这种联系的方式更复杂了。《法律史的视界》,梁治平著,广西师范大学出版社,2013年1月出版,545页,50.00元

《法律史的视界》,梁治平著,广西师范大学出版社,2013年1月出版,545页,50.00元

第三,财产权、契约自由,这些近代西方法确立的基本原则最能体现现代社会的价值,也是西方法最具有普世性的部分,在这个意义上,说它们更符合人性也可以。但这些建立在人性基础上的价值并不是赤裸裸的,而是深深嵌在特定的政治、经济制度和文化里面的。这一点,看法律与资本主义的关系就很清楚。作为一种生产方式和经济形态,资本主义同近代法的关系实在太密切了。如果没有所有权原则、契约自由原则,以及这些原则后面的个人主义、个人自治这些观念,资本主义就无法产生,更不能发展。在全球化的今天,能够把全球供应链生产、大小企业、公司、市场和无数消费者联系在一起,靠的就是这些东西,它的另一面,就是现代社会中无数个人的追求、梦想和自我实现。但所有这些东西都意味着什么呢?回答这个问题涉及前面提到的关于人性为善的假定。

我们说一种制度更符合人性,隐含的意思当然是肯定的。因为更符合人性,所以被更多人接受,这种解释听上去也很合理。但这件事很复杂,上面已经说了,这里只问一个问题:符合人性是个不证自明的辩护理由吗?问得更通俗一点,符合人性的就是好的吗?天主教上有所谓“七宗罪”,傲慢、嫉妒、暴怒、懒惰、贪婪、暴食和色欲,这些都是宗教上的罪,放在今天属于个人自由,只要没有侵害他人权利,谁也管不了。上世纪九十年代,有人拍了一部影片,就叫《七宗罪》,里面讲一个连环杀手连杀六人,死者有妓女、律师、因为贪食而肥胖不堪的人等,他们分别是色欲、贪婪和暴食的代表。从法律的角度看,杀人者有罪,被害者无辜。但在杀人者看来,那些人罪有应得,他所做的,是以上帝之名去阻止人性的堕落。这里涉及对人性的认识,对生活意义的理解,对什么是好的社会,以及法律在其中应当发挥什么作用的看法,人们在这些问题上的意见分歧其实是很广泛很深刻的。在一些人眼里,实现“更符合人性的制度”是正道,是进步,在另一些人眼里,却是堕落,是不归路。而在这两个极端当中,还会有各种不同意见。对现代法律体系、现代社会、现代性以及它们与人性的关系怎么看,如何评价,说到底取决于人们所取的立场和标准。现实生活中,需要我们做出这类判断和评价的地方很多。

狄百瑞曾特别讨论了中国历史上的宪政主义传统,人们对此颇有争议,您是否认可?这和现代新儒家寻找的儒家宪政,区别究竟有多大?

梁治平:你说的是他那本《亚洲价值与人权:儒家社群主义的视角》吧?那里有一章是专门讲“中国宪政主义”(Chinese Constitutionalism)的。这个讲法可能超出了很多人的接受范围。因为我们通常假定“宪政主义”是一个纯粹的近代西方概念,跟中国没关系,甚至,按一种流行的观点,古代中国是所谓东方专制主义的典型,那不正是宪政主义的反面吗?不过,单就概念讲,这个说法是不是成立,取决于我们使用的定义。美国学者麦基文写过一本《宪政古今》,从宪法的古代概念一直讲下来,包括古罗马的宪政,还有中世纪的宪政。如果换个视角,是不是也能谈中、西或者东、西的宪政呢?当然,除了定义,还有研究的策略。为什么要讲“中国的宪政”?这不是定义问题,而是立场和旨趣的问题,它与理论有关,与时代的思潮有关。

狄百瑞教授是汉学家,也关心政治和法律问题,还写过一本书讲中国的“自由主义”,可见他希望打通中、西文化与社会。当然,他并不是想证明西方有的东西中国都有,他讲中国的宪政主义是在中国的脉络里讲,而他之所以用到“宪政主义”这个词,是因为他认为这个概念可以恰当地用来指称中国历史上的某些现象和过程,那就是政治过程中的权力分配和权力制衡,以及具有这种功能的一套制度安排。所以他先讲汉代儒家意识形态对法家思想的矫正,讲汉以后逐渐确立的社会与国家的关系、伦理与政治的关系、习俗与法律的关系,后面重点讲黄宗羲天下为公论,特别是他关于学校和置相的议论,一直讲到梁启超。从比较的观点看,这些问题跟上面提到的麦基文在《宪政古今》里谈的问题“庶几近之”,具有可比性。

当然,狄百瑞的问题意识要在汉学的知识传统中寻找,中国学者则不同,新儒家讲儒家宪政要放在复兴儒学尤其是政治儒学的背景下才好理解,他们的问题意识更具有内在性。而在他们之前,这些问题是以另一种方式提出来的。比如,侯外庐先生把黄宗羲讲的学校和置相同西方的议会和内阁类比,说黄宗羲已经提出了近代民主思想,他的问题意识来自马克思主义史学。记得李泽厚也有类似说法,这应该与他的西体中用思想有关。当然,他们都没有用“儒家宪政”这个词,但讲的事情是差不多的。

除了上面这几种,还有自由主义的版本。比如北大张千帆教授要证明中国过去的礼高于普通法律,具有宪法性质。所以,礼治不是人治,它代表了一种中国的宪政传统。张千帆是宪法学者,受过系统的西式训练,而且他在提出这个观点的同时仍然坚持自由主义的立场,这很说明问题。总之,你会看到,讲“中国的宪政主义”有可能引起多方共鸣,而且在切入这个问题的时候,重叠的东西也不少,只不过,各家关切不同,最后要达到的目标也是不一样的。

您怎么评价大陆新儒家?他们是否有局限之处?您怎么看儒学复兴的前景?

梁治平:大陆新儒家(姑且用这个词)崛起也就二十多年吧,但很快就在思想界占据了显要位置。

这后面有一个儒学复兴的背景。儒学复兴有社会的层面,政治的层面,知识的层面,也有思想的层面。思想层面又有广义和狭义之分。狭义的儒学复兴可以新儒家代表。新儒家或者说“现代儒生群体”有一种自我意识,就是要弘道,要接续儒家道统,把它重新树立起来。新儒家的出现对思想界是一个冲击,原先的左、右两派都要回应它,同时也想利用它,这样一来,过去的思想生态就改变了。我觉得这是一件好事情,因为它为人们带来一个新的思考面相,而这个面相本身也很重要。

这些年,学术界对传统思想的关注增加了很多,部分地跟这种变化有关。这就涉及广义的儒学复兴。刚才提到的张千帆的研究也可以帮助我们理解这种现象。不久前复旦大学孙向晨教授出版了一本书,叫“论家:个体与亲亲”。孙教授不是新儒家,而且他的专业是西方哲学,那他为什么要来讨论“家”“亲亲”,他的问题意识是什么?简单地说,他是假定中国这个文明有一套自己的逻辑,中国人的文化认同就建立在这套逻辑的基础上面,中国哲学如果不能够正视和回应这种具有文化本体性质的问题,那就变成了无根的哲学。所以,他把“家”看成中国哲学的思考对象,把它当作中国文化的本体来思考,找出它固有的逻辑,看它在今天还有什么样的意义。孙向晨著《论家:个体与亲亲》

孙向晨著《论家:个体与亲亲》

赵汀阳著《天下体系:世界制度哲学导论》

赵汀阳著《天下体系:世界制度哲学导论》

这方面更有代表性的例子是赵汀阳。他的“天下体系”论很有影响,这个概念跟传统思想尤其是儒家思想的关系很密切,这就不用说了。更有意思的是他的一个判断,他说中国思想现在到了一个转折时刻,以前做的都是“检讨中国”,现在是要“重思中国”“重构中国”。“检讨中国”的意思是自我批评,甚至是自我否定,“重思中国”就是要改变这种局面,要重新确立自我。怎么确立自我?一个很重要的办法就是到历史、文化、传统中去寻找。我觉得他这个讲法像是一个宣言,代表了当代中国思想的一个大转变,这种转变的表现形式很多,从庙堂到民间,从官宣到社交媒体,到处都能看到。从积极方面说,让思想和学术能够扎根于中国自己的历史文化传统,是有意义有价值的。但是这种转变也可能带来消极的甚至是危险的后果。一些简单化的论断,都是很糟糕的,它们很容易变成口号,助长民粹主义,加剧思想的两极化。这里说的当然不只是新儒家,而是更大思想转向过程中的问题。这些年,中国在国际环境中也遭遇一些挑战,不管这种局面是怎么造成的,它一旦形成,就会反过来影响思想市场,强化那种二元对立的思想。在这种时候,理性的、反思的、开放的态度和做法就更显得重要了。

说到大陆新儒家的问题,儒学复兴的背景复杂,过程中的诱惑也多,难免鱼龙混杂,泥沙俱下。跟这有关的一个问题是学术与政治、思想同权力的关系。历史上的儒家学说也好,儒生群体也好,都是在政治意识形态和权力场的中心,今天的儒学复兴虽然条件不同,也离不开这样的背景。在这个微妙的问题上,我们也听到了一些对新儒家人物的非议。

另外,新儒家渊源于儒学、儒教,派别意识比较强,这种东西处理不好很容易变得眼界狭隘和思想封闭。阐述儒家义理没有问题,推重儒家价值也没有问题,但有些人喜欢自说自话,或者套用儒家旧说来规范世界,或者断言儒家思想能够拯救世界,就显得有些可笑。用一位朋友的说法,这类论述属于先知式的,客气一点,我们可以存而不论。

您把清末修改法律也就是二十世纪初到1940年代,作为中国法律现代化运动第一个阶段,把1980年代之后作为第二阶段,当下呢?进入一个新阶段了吗?

梁治平:相对于这里提到的两个阶段,我并不认为当下代表了一个新阶段。但这也不等于说其中没有什么值得注意的变化。2014年的十八届四中全会,是中共历届全会里第一个以法治为主题的,这件事本身就值得关注。当时我写了一篇长文,题目是“论法治与德治:对当代中国法治运动的一个内在观察”。文章题目里两个关键词“法治”和“德治”,都出自十八届四中全会通过的《决定》,而我的“论”,就是要探究,出现在这个官方文本里的“法治”和“德治”究竟是什么意思?它们出自哪里?针对什么?后面的问题意识是什么?我在讨论这些问题的时候,采用了一种内在视角,或者一种我称之为“内在批评”的立场。它区别于另外两种常见的做法,一种是讲求政治正确、亦步亦趋的注解式“研究”,这种“研究”可以说是“内在的”,但它跟研究对象没有距离,甚至就是研究对象的一部分,这其实是官宣的另一种形式。另一种可以叫做教条式批评。这是一种批评,但不是内在的,而是外在的,因为它已经有了一套标准,一套脱离中国历史和现实的、教条的、外在的标准,按照这样的标准来讲中国,同样不能增进我们对中国社会的了解和认识。“内在批评”不一样,这种立场既是“内在的”,同时又是“批评的”。所谓内在,就是要循着社会发展的内在逻辑,从社会行动者的角度去看问题,从他们的主张入手展开讨论。而所谓批评,不是简单的否定之谓,而是与研究对象保持距离,对它做理性的省视和分析。从这样的立场出发,你就不会像许多法律人那样对“德治”这样的概念嗤之以鼻,也不会避讳像“中国特色”这类说法。相反,你要说明这些说法的实际含义是什么,在什么意义上可能等等。这套概念和说法都是我审视和分析的对象,通过这种分析,我希望揭示出它们的逻辑,进而发现真实的问题和解决问题的途径。要确定我们处在什么阶段,也需要弄清楚这些问题。

现代宪政其实要求人们有一种认真对待宪法的态度乃至信仰,这种藏于无形的观念形态可以说是它的文化基础。您认为构成宪政文化基础的观念形态和信仰体系缘何而生?在西方,人们可以向历史上的“更高法”或者“超验正义”的观念中去求索,在中国如何可能?

梁治平:一个民族的法律要能够持久和有效,必须具有正当性,确切的说,是要生活在这个法律秩序中的人民信其为正当。你提到的“更高法”“超验正义”就是这种正当性依据,是西方近代法律形成过程中的文化要素。那中国历史上有没有类似的东西呢?当然有。中国人讲法律的时候,总是天理、国法、人情一起讲,因为天理高于国法,是国法的正当性依据。你也可以说,“天理”就是中国历史上的“高级法”“超验正义”。《清代的习惯法》,梁治平著,广西师范大学出版社,2020年1月出版,232页,45.00元

《清代的习惯法》,梁治平著,广西师范大学出版社,2020年1月出版,232页,45.00元

当然,哲学和宗教意义上,“天理”不是超验的,你也可以说它不是一个超验观念,但这只是说明,中国和西方的“高级法”形态不同,中国历史上有自己的“高级法”观念,中国传统的法律有自己的文化和信仰基础。严复当年也说过,西方人讲的“法”,如果翻译成汉语,包括了理、礼、灋、制四个字。他特别用了“灋”这个字,这是汉语“法”的古字,在这里代表狭义的法,而广义的法还包括理和礼。有人认为,相对于狭义的法,礼具有“宪法”性质。如果是这样,我们以往对中国古代法律秩序的认识就太简单太偏颇了。总之,中国和西方各有自己的历史、文化和发展路径,有差异,也有类同。从差异方面讲,我不认为中国会自动发展出西方近代的政治法律制度,就好像中国不会发展出近代资本主义一样。但这不等于说,中国的制度与文化就是西方的反面,价值上完全对立。它只是不同而已,这种不同是相对的。上面讲的“高级法”就是一个很好的事例。而这意味着,在中国与西方已经高度融合的今天,中国社会的发展,它的现代化,包括政治和法律制度的发展,还是会有也应该有自己的特点。

您认为我们在学理上对传统进行深入挖掘,并与之保持文化上的温存的同时,如何能避免落入简单化的“中国特殊论”?能谈谈您对“现代中国”,以及“法治”在中国的未来的理解吗?

梁治平:你担心的这种问题很大程度上是因为泛政治化的存在。不但是政治要影响和支配学术,学界中人也有意无意地用政治眼光来看待和评判许多问题。结果,一说中国的现代化会有自己的特点,就可能被归入具有政治意味的中国特殊论里面了。其实,一个国家,尤其是具有深厚历史文化底蕴的国家,无论怎么发展,总不能完全脱离它过去的轨迹,这是一个改变不了的事情。不用说非西方国家,就是西方文明内部,不同国家之间也是这样的。当然,批评者可以说,中国特殊论跟这些都不一样,它根本就不承认普世价值。如果这样说,问题就有点复杂了。首先,在需要说理和论证的地方,“普世价值”这样的大词通常没什么用。相反,问题上升到这样的高度,道理就用不上了。其次,退一步讲,说中国特殊论完全不承认“普世价值”恐怕也太简单化了。就说中国宪法吧,它是特殊论的,还是普世价值的?回答显然不是二选一的。抛开这些复杂问题不谈,因为反对具有特定政治含义的中国特殊论,连带着怀疑、否定和拒绝所有对中国特性的探究,既不合理,也不明智,因为这等于放弃了对一些重大问题的思考。所以,问题恐怕不是能不能谈特性,而是怎么谈。上面讲到的“内在批评”就是一种谈法,因为这个“内在”视角既可以用在当代社会,也可以用到历史、文化中去。《法律何为》,梁治平著,广西师范大学出版社,2013年1月出版,462页,45.00元

《法律何为》,梁治平著,广西师范大学出版社,2013年1月出版,462页,45.00元

至于对“现代中国”的理解,这是一个根本性的问题,涉及“现代性”,也涉及“中国”。简单地说,对现代性的认识和态度,会影响甚至决定现代中国的样态,后者不但历史更短,更局部,而且也更不确定,更具开放性。但是反过来,现代中国的构建与实现,也可能改变我们对现代性的理解。毕竟,像中国这样的国家被卷入现代化,是一件具有历史意义的重大事件,它最后提出的现代化方案如何,可能会重新定义现代性。这个意义上说,现代性不但是一项未完成的事业,也是一个开放的事业。因此,对于现代性也好,现代中国也好,社会实践主体的思想能力、认识能力、反思能力以及批判力和想象力怎么样,肯定是很重要的。法治也是这样。作为一种制度安排,一种秩序类型,法治无疑是“现代中国”的一个重要组成部分。要实行法治,实现它特有的功能,需要满足的条件很多。就中国当下情形而言,社会实践主体尤其是政治主体对法治的认识,还有它实行法治的诚意和决心,恐怕是最重要的了。

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