《刑法的道德性：两次讲座》，[英]H. L. A. 哈特著，钱一栋译，商务印书馆，2025年10月出版，56页，28.00元

哈特的刑法哲学

作为当代英美法哲学的开创者，哈特在一般法理学、刑法哲学和边沁研究这三大领域都取得了顶尖的成就。但也许是因为《法律的概念》（1961）这一旷世经典太过耀眼，人们往往会忽视哈特的其他研究。事实上，在《法律的概念》出版之时，哈特的学术创作生涯（从二十世纪五十年代初到八十年代初）还剩下一大半。梳理哈特著作的出版时间线可以发现，一般法理学、刑法哲学和边沁研究前后相继，清晰呈现为三个不同的阶段。而如果单看作品数量，刑法哲学甚至还压了一般法理学一头：在哈特的七部著作中，有三部（《法律、自由与道德》[1963]、《刑法的道德性》[1965]和《惩罚与责任》[1968]）完全属于刑法哲学，《法律中的因果性》（1959）也谈了不少刑法，《法理学与哲学论文集》(1983)则收录了分属一般法理学、政治哲学和刑法哲学等多个领域的文章。

哈特的刑法哲学研究可粗略分为两大块，其核心文本分别是《法律、自由与道德》和《惩罚与责任》。《法律、自由与道德》谈的是一个相对具体的问题，即能否因为某些行为违背社会主流道德观念就将其入刑。此书虽然论证密度挺高，但并非书斋中的作品。它是围绕同性恋去罪化问题展开的公共辩论的结晶，有较强的介入现实色彩，对法律自由化运动影响巨大。《惩罚与责任》学术味更强，聚焦刑法哲学中最基础的（刑事）惩罚证成问题。

惩罚之所以会面临证成难题，主要是因为惩罚会让受罚者的处境恶化，乃至丧失生命。国家为何能这样“作恶”？纳税人为何要去承担不小的成本，来维持一套可能惩罚自己的制度？我们熟悉的回答是预防论（和许多英美学者一样，哈特不用“预防论”一词，而是用“功利主义”）和报应论：惩罚可以预防犯罪；惩罚可以使作恶者受到应有的惩罚。但哈特没有在预防论和报应论之间选边站，而是提出了一套兼具预防论和报应论色彩的混合理论。其关键步骤是将惩罚的证成拆分为惩罚的一般目的（general aim，总体目标）证成与分配证成这样两个子问题。惩罚的一般目的用来回答这个问题：实现何种总体目标可以使惩罚变得可取？惩罚的分配原则回答另一个问题：惩罚为何应限于某些人，为何应该在定罪或量刑环节对某些人免除或减轻惩罚？在惩罚的一般目的证成上，哈特诉诸功利主义（预防效果），但他强调，惩罚的分配需要接受公平正义原则的限制，亦即一般情况下不得为了社会利益而惩罚无辜者，或施加与其罪行不相称的惩罚。这套混合理论特别是其中对刑事责任问题的深入思考，是哈特刑法哲学的核心。《法律、自由与道德》中的不少论证也是以此为基础展开的。

收录在《刑法的道德性》中的两篇文章是哈特的莱昂内尔·科亨年度系列讲座（1964年，以色列希伯来大学）讲稿。名为“刑法的道德性”，此书自然围绕刑法与道德的关系展开。刑法与道德的关系有诸多面向，例如它们在历史上相互影响、在内容上彼此重合。这两篇讲稿关注的是其中两个面向，且聚焦英国刑法。哈特认为，英国刑法在某些方面不够关注道德，在某些方面又关注道德过了头。第一篇讲稿《各种责任观念的变迁》围绕惩罚与责任问题，梳理了“麦克纳顿规则”在刑事责任问题上引发的持续争议，并着重处理了以伍顿夫人为代表的、想要在刑法制度中取消责任概念的激进观点。在哈特看来，无论是英国刑法实践中的老做法，还是这种激进的新批评，都忽视了犯意进而是责任的重要性，违背了最基本的公平正义原则。第二篇讲稿《道德的法律强制》则介绍了在道德的法律强制议题上，边沁-密尔传统的自由派批评家与英国法官之间的漫长交锋。哈特站在批评者一边，指控英国法律有时关注道德过了头。

不难看出，《刑法的道德性》并不是一部具有独立议程的作品。在哈特赴以色列演讲之时，《法律、自由与道德》刚刚出版，后来收录进《惩罚与责任》的大部分文章也已陆续发表。《刑法的道德性》基本是对这些作品的提炼和补充，是哈特刑法哲学的一次汇演。

H. L. A. 哈特

《刑法的道德性》内容简述

《各种责任观念的变迁》首先梳理了英国在犯意问题上的法律传统及批评史。长期以来，英国刑法都没有将犯意作为承担刑事责任的必要条件，而是引入了客观责任、严格责任等妥协方式，对犯意的理解也较为狭隘。传统的批评是希望英国刑法能够尊重犯意，特别是不能只看当事人是否有认知缺陷，还要关注其行为控制能力方面的缺陷。批评者认为，这些心理能力决定了人能否成为责任主体，应否承担某些不利后果。

哈特指出，争论双方对“责任”的含义以及犯意为何应该作为承担刑事责任的前提都缺乏深入反思。但这篇讲稿的重点不是介入这一传统争论，而是检讨一种以伍顿夫人为首要代表的新批评。新批评与旧批评的差别在于，旧批评希望英国刑法能严肃地将犯意确立为承担刑事责任的必要条件，新批评则认为犯意和责任概念都应该从刑法中清除出去。伍顿夫人等希望将整套刑法制度改造为某种社会卫生术。按他们的看法，惩罚和强制性医疗本质上都是治疗犯罪者、预防其犯罪的方式，选择用哪种方式仅仅取决于哪种方式的“预后效果”更好。过去的心理状态只在这种意义上和犯罪人将被施加的强制措施相关：它相当于一种病症，提示了犯罪人的特征，法官应参照这种提示选择合适的治疗方法。这是一套完全向前看的激进方案。

哈特不接受这一方案。他承认，有时不公正地惩罚某些人，可能更有助于预防犯罪。因此对公平正义的尊重可能会让我们在社会治安上付出巨大代价。但他强调，接受犯意和责任概念的“老体制”也能妥善处理这一问题，激进方案在这一点上并无太大优势。同时，“新体制”还会让我们在其他方面付出巨大的代价。首先，政府将会获得更大的权力来干涉公民的自由。其次，惩罚缺乏责任能力的人意味着将他用作维护社会治安的工具，这在道德上让人反感。最后，“犯罪未遂”等行为只有参照心理因素才能被识别出来，消除犯意和责任概念会使这些重要的刑法概念陷入定义困境。

第二篇讲稿《道德的法律强制》以思想史梳理和法律改革进展评估为主要内容，理论强度要弱不少。哈特上来先谈了一个挺有趣的现象：人们普遍认为英国没有法哲学。他分析这一误解有两大成因。首先是英国人普遍对“法哲学”过敏，一看到这个词就会想起康德、黑格尔的形而上学，脑海中浮现出晦涩、无用等一大串负面评价。另一个原因更深刻些。哈特指出，英国当然是有法哲学的。边沁和密尔以功利主义为基础，发展出了一套强调个人自由的法哲学思想，极大地促进了十九世纪英国的政法制度改革。问题在于，这一路法哲学并没有被英国法官接受。不仅如此，以斯蒂芬和德富林为代表的英国法官还发展出了一套针锋相对的理论，亦即法律道德主义。这是改革派和保守派之间的分歧。这一分歧使得英国最重要的法哲学在法律实务界缺乏存在感，让人误以为英国没有法哲学。

接下来，哈特细致刻画了保守派的法律学说。他详细阐述了在《法律、自由与道德》中只是简要提及的表达主义惩罚观（或称“谴责说”），认为这是英国法律界对强制实施道德的主流辩护。至于《法律、自由与道德》中的主要靶子“社会崩溃命题”，则是德富林“对这场争论的独特贡献”，亦即不能代表主流传统（37页）。此处所说的表达主义，并非元伦理学意义上的，而是刑法理论中对惩罚功能的一种独特解释：惩罚的功能是表达道德谴责。哈特认为，这种惩罚理论难以归入威慑论或报应论。它强调的既不是惩罚行为的预防效果，也不是对罪恶行为进行报复，而是“谴责”这一行为本身所具有的内在价值。斯蒂芬等表达主义者试图基于这种价值来证成惩罚。表达主义惩罚观进一步引出了所谓的“谴责或纵容”两难。哈特指出，英国法律界普遍认为，惩罚的功能是表达谴责，不对不道德行为进行惩罚便是没有表达谴责，而没谴责意味着纵容。最后哈特还提到，保守派的这套理论只适用于道德观念同质化的社会，且他们明确承认这一点（38-39页）。

梳理完保守派的主张后，哈特没有对其进行批评——《法律、自由与道德》已完成了这一工作——而是打算“谈些不那么理论的问题”（42页）。于是他围绕自杀、同性恋和堕胎问题，分析了改革派的得与失。不过哈特虽然确实谈了双方在立法层面的拉锯战，但主体内容还是梳理改革派与保守派的理论交锋。因此哈特实际上是通过介绍和评论双方的观点打了一场“代理人战争”。

这场“代理人战争”围绕“谴责或纵容”两难展开，它是英国保守派反对自杀、同性恋和堕胎去罪化的主要理由。哈特认为，至少在自杀问题上，这一“两难困境”纯属虚构：实证研究表明，明确知道自杀不再违法的人和不知道这一点的人对自杀的道德性质的认识并无明显区别。在同性恋问题上，改革派也援引国外的既有经验来证明这一“困境”的虚假性。他们进一步提出，通过法律手段来强制实施道德只会导致人们出于恐惧而不得不装模作样遵守道德规范。这和真正意义上的道德不是一回事，后者应该是出于道德感而遵守道德规范。以恐惧取代道德感与其说在维护道德，不如说是在破坏道德。至于堕胎问题，哈特认为“谴责与纵容”两难根本无法适用。因为这一两难预设了道德共识的存在，而在堕胎问题上，并不存在坚实的道德共识。

一些批评线索

哈特的上述分析今日读来依旧雄辩，但英美世界的刑法哲学在最近半个多世纪有长足的发展，此书中的许多观点也陆续受到了深刻的挑战。

（一）混合理论的麻烦

不只是哈特的混合理论，也不限于刑法哲学领域，几乎一切致力于“取其精华、取其糟粕”的混合理论都容易陷入表面完满、深层混乱的困境，而表面偏执的理论往往比混合理论逻辑更清晰、更彻底。因而混合理论虽然很受肤浅的实用主义者青睐，但学理层面的自我辩护压力不见得比偏执理论小。成功的混合理论不能停留于表面的调和，而必须深刻理解各类偏执理论的深层预设与论证结构，吸收其长处，并对其弱点的产生缘由和可能的修正方式作出解释。具体到哈特的混合理论，一个很自然的疑问是，惩罚的一般目的证成与分配证成为何是两个问题？这似乎是个特设的（ad hoc）的区分，没有足够强烈的概念直觉或经验根据能为之提供支持（有学者指出，混合理论的动机是调和两种道德立场，但混合理论往往通过牵强的概念区分将惩罚证成问题拆分为两个子问题，来安置两种道德价值并阻隔其冲突，最终混淆了问题的实质，参见Whitley Kaufman, “The Mixed Theory of Punishment,” Honor and Revenge: A Theory of Punishment, Springer, 2012, p. 73k；哈特虽然也给出了这样一种区分，但没有诉诸概念性理由，参见H. L. A. Hart, Punishment and Responsibility: Essays in the Philosophy of Law, 2nd, Oxford University Press, 2008, p. 5）。许多人倾向于认为，分配证成只是一般目的证成的简单推演，可以被后者所涵盖。

哈特首先诉诸一条常理来解释为何这是两个相对独立的问题。他指出，任何社会制度在追求其一般目的时，都得受到一些原则的限制。哈特似乎想说，这些原则既然是对追求一般目的的限制，就得诉诸独立于目的的理由（参见Hart, Punishment and Responsibility, p. 10）。因此对一般目的与分配原则的证成就是两个独立的问题。而既然是两个相对独立的问题，且据说功利主义与公平正义原则在惩罚的一般目的和个案分配问题上各擅胜场，那么分而合之、两难自解，自己的混合理论就是正确答案。这一论证算不上细密有力。其中最大的问题是，“追求任何单一的社会目的时总是要接受约束”这一常理难以直接套到惩罚问题上。因为这是个非常空泛的说法，体现这一常理的许多做法完全可能在一种深层融贯的框架内得到解释，亦即限制原则与一般目的并不一定存在深刻冲突。例如规则功利主义者便可以前后一致地接受一些限制性原则，只要长远来看这有助于功利最大化。但哈特这种“既要又要”的混合理论陷入了功利主义与非功利主义原则之间的深刻不一致性，深挖下去是两种不同的规范伦理学之间的分歧。我们如何能够坦然接受这种不一致性呢？

哈特更严肃的论证是这样的：“只能惩罚违法者”这一分配层面的主张有重要的道德价值，但无论是功利主义还是报应论版本的一般目的证成都无法推出这一分配主张，因此必须将惩罚的一般目的与个案分配分而论之（参见Ibid, p. 11）。功利主义确实推不出这一结论，这是老生常谈了。但有趣的是哈特认为即便以报应为一般目的，也无法推出这个结论（Ibid, p. 12）。我们一般会认为，报应意味着让违法者承受不利后果，因此要想实现报应目的，必须把惩罚对象限定为违法者。因此一些学者认为哈特的观点非常惊人。他们将之重述为“一般目的层面的报应论无法推出个案分配层面的报应论”，并认为哈特的相关论证没能证明这一观点，而只是证明了报应与公开性、可预期性等法治价值有时会发生冲突（参见Kaufman, “The Mixed Theory of Punishment”, p. 85）。但这一指控打错了靶子，因为哈特并非像学界通常所说的那样，是一个分配问题上的报应论者。

这里涉及哈特对报应论的具体理解。哈特指出，报应论所设定的报应对象是道德错行，而非单纯的违法行为。与此同时，虽然许多学者主张，施加刑罚要以存在道德可责性为前提，乃至认为违法行为就是道德错行，但哈特明确拒绝这类看法。他强调，许多入刑的行为不见得会受到道德谴责，而即便没犯下道德过错，能守法而不守法的行为也依然可以被公平地处罚（参见Hart, Punishment and Responsibility, pp. 37, 231）。正因哈特将报应论的报应对象设定为道德错行，并认为违法行为和道德错行之间可能出现错位，且即便不构成道德错行，也可以公平地惩罚违法行为，他才能成功地论证即便以报应为一般目的，也无法推出分配层面的公平正义原则。他实际给出的论证非常简略：即便在恶法秩序下，坚持“仅惩罚违法者”也是有意义的，违反这一原则会带来一种额外的不正义（参见Ibid, pp. 12-13）。他的意思是，在恶法秩序下，违法行为不再是道德上应受报应的行为，但此时坚持只惩罚违法者依然有道德意义。这意味着在这种时候，“仅惩罚违法者”这一公平正义原则无法通过诉诸“施加应得的报应”这一目的得到证成，因此前者独立于后者。

哈特与报应论者的分歧在于，他并不认为对道德恶行的惩罚有任何内在价值，相反这依然是一种需要用补偿性好处来证成的代价。在哈特这里，公平正义原则意味着只惩罚能够守法却没有守法的人。之所以这么限定惩罚对象，是为了确保公民能有公平的机会避开惩罚，从而在法律强制的框架内使个人自由最大化。因此，前述批评者虽然误解了哈特对报应论的态度，但有一点判断是正确的，即哈特的分配原则确实意在维护公开性、可预期性等法治价值，从而确保法律能发挥指引行为的作用，使人能自由地规划生活。哈特理论中一般目的与个案分配的证成差异归根到底在于两种异质价值的竞争：前者致力于实现未来犯罪数量的最小化，后者争取的是法律强制框架内自由的最大化。

澄清哈特并非分配层面的报应论者并不意味着他的混合理论就不存在问题了。即便功利主义和报应论都无法推出“只能惩罚违法者”这一分配层面的公平正义原则，而哈特的混合理论可以兼顾更多类型的价值，它也并不会因此就必然是一套更好的理论，因为兼顾异质价值会使理论陷入深刻的不一致。而即便我们愿意以不一致性为代价来兼顾异质价值，哈特的混合理论也会面临其他版本的混合理论的挑战。例如可以提出这样一种质疑：为何不通过“混合的一般目的”来兼顾两者，而非得诉诸一般目的/个案分配的两分呢？总之，不同的理论在各个得分点（一般目的、个案分配、一致性等）上各有得失，孰优孰劣并不那么明晰。

哈特的混合理论远非尽善尽美，与此同时，哈特对报应论和表达主义的轻视已被证明是巨大的误判。它们不仅没有销声匿迹，反而发展迅猛。过去半个多世纪英美世界最重要的刑法哲学家当中，莫里斯（Herbert Morris）与摩尔（Michael Moore）是报应论者；范伯格（Joel Feinberg）和达夫（R. A. Duff）是否算报应论者有一定争议，但至少带有某种程度的报应论色彩，且极大地深化了表达（沟通）主义立场。因此惩罚证成问题鹿死谁手犹未可知。不仅如此，加德纳认为，报应论还可以帮哈特补上一个理论缺口。

这里的关键在于，虽然哈特认为惩罚必须缘于违法行为，但根据他的论证，有违法行为并非进行惩罚的积极理由（成为积极理由意味着违法者应该被惩罚，通常情况下违法行为的发生是进行惩罚的充分条件），而只是破除“无违法则不可罚”这一约束条件的消极理由（成为消极理由意味着违法者可以被惩罚，通常情况下违法行为的发生是进行惩罚的必要条件）。亦即哈特实际论证的仅仅是如何避开惩罚无辜者将会引发的道德抗议，至于惩罚某人的积极理由，则完全依赖于惩罚的一般目的：应被惩罚的是惩罚之后能实现功利主义目的的行为，而非违法行为本身（虽然实际上往往是违法行为）；违法行为的出现只是使刑罚体制有了绕开“不得惩罚无辜者”禁令、实现惩罚的一般目的的通行证。于是漏洞出现了：哈特认为惩罚必须缘于违法行为，但仅凭一般目的无法在惩罚与违法行为之间建立起明确的规范性关联。如果上述分析无误，那么哈特将不得不尴尬地承认，自己和伍顿夫人的立场其实相差不远。加德纳由此认为，哈特的惩罚分配原则虽然常被描述为报应论原则，但其实已被剥除了报应内核。而新报应论有力地论证了惩罚行为的内在价值，吸纳纯正的报应论成分可以帮哈特补全惩罚与违法行为之间的理由链条（参见John Gardner, “Introduction,” in Hart, Punishment and Responsibility, pp. xxiii- xxxi）。

（二）对法律道德主义的可能误读

哈特将法律道德主义描述为这样一种立场：某种行为不道德就是将其入刑的理由。这是一个非常粗略的说法，可以容纳多种解读，而哈特选择了理论上最缺乏说服力的解读。这里有两个关键点：何种意义上不道德？构成何种理由？

先来看第一个问题。按哈特的说法，法律道德主义者所说的不道德，是指根据实在道德（社会中现实存在的主流道德）不道德，而实在道德也许只是过时乃至邪恶的偏见，和客观上正确的道德不是一回事。许多学者指出，被如此解读的法律道德主义是一个非常脆弱的立场，哈特对此立场的成功批评也因此变得无足轻重了。

H. L. A. 哈特著《法律、自由与道德》

至于第二个问题，哈特有时似乎暗示，法律道德主义认为某些行为不道德是将其入刑的“充分”理由（参见[英]H. L. A. 哈特：《法律、自由与道德》，钱一栋译，商务印书馆，2021年，100页）。有时他意识到，法律道德主义者会明智地承认，因难以惩罚或进行惩罚会伤害别的利益，有时不惩罚不道德行为更可取。但他还是强调法律道德主义者认为“行为违反社会的道德规范这一单纯的事实足以证成刑法对它的惩罚”（36-37页）。总体来看，哈特对道德主义者在这一问题上的立场刻画并不公允，有时显得缺乏耐心，急于维护自己已经选定的靶子。事实上，许多法律道德主义者都表现出了良好的现实感。他们一般将违反主流道德视为一种初确性（prima facie）或程度性（pro tanto）理由，亦即在考虑具体情况后，该理由可能将被证明并不成立，或者即便成立，也可能被别的理由压倒。

如果哈特能够对法律道德主义作更准确的解读，那么他也许会发现，自己和法律道德主义者特别是德富林的立场差异并没有那么大，因此相互间的理论攻防必须作更精细的布局。特别是，许多讨论得进入规范伦理学层面并借助史学与社会科学研究才能有效地展开。

走向应用伦理学

以上评述可以引出一个一般性观点：应更为自觉地将大部分刑法哲学（以及其他部门法哲学）问题纳入应用伦理学范畴。许多时候，对刑法问题的哲学讨论可以采取一种较为纯粹的应用伦理学形态，即依托特定的规范伦理学立场，对某类刑法实践或观点作批评或辩护，而并不需要以一般法理学、政治哲学为中介。如果确有必要加入政治哲学、一般法理学层面的讨论，则会呈现出一种更复杂的应用伦理学形态，类似于德沃金所说的树状结构：政治哲学是伦理学的分支，一般法理学是政治哲学的分歧，刑法哲学是一般法理学的分支。除了规范伦理学、政治哲学和一般法理学，刑法哲学还得有意识地利用史学与社会科学研究。这也是应用伦理学分析的重要构成部分。它有助于使法学家摆脱基于个人经验的粗糙推测，对诸如特定立法的社会条件、可能后果等作出更准确的判断。应用伦理学的一端是作为标准的规范伦理学，另一段是以这种标准来评判的对象。在刑法问题上评判的直接对象是刑法学说、刑法规范和刑法体制，但要对其作准确的道德评价（特别是后果层面的评价），社会观念、社会结构等事实因素也必须被纳入进来。总之，将大部分刑法哲学问题归入应用伦理学范畴能够使研究者在学术资源上更自觉地对接规范伦理学和史学、社会科学，从而获得“打开”问题的称手工具。

哈特本人明确将惩罚的证成、道德的法律强制等刑法哲学问题定位为“（道德）证成问题”和“批判性道德问题”（哈特：《法律、自由与道德》，24页）。但在对刑法问题的分析中，他并没有给出清晰具体的规范伦理学、政治哲学立场作为讨论的背景。即便在其他作品中，他也没有发展出系统的伦理学、政治哲学理论，而只是以评论的方式间接且零碎地表达自己的看法。此外，哈特虽然用了不少史学、社会科学材料，但在这一方面还是遭受了不少批评。例如不少批评者指出，虽然哈特指控德富林几乎没有提供任何历史材料来证明自己的主张，但哈特本人也没有给出任何经验证据来证明相反的主张。因此，哈特的刑法哲学既从正面澄清了相关问题的应用伦理学性质，也从反面提示了完善的应用伦理学分析应当被拓展至何种范围。

一种疑虑是，这样做意味着让规范伦理学对刑法问题单方面发号施令。但这是对应用伦理学的误解。刑法问题本身的特征可以且应该在应用伦理学分析中发挥作用，这种分析甚至还可能反哺规范伦理学，改变或充实其内容。退一步说，即便刑法哲学确将因此在规范伦理学面前俯首称臣，这也不构成严肃的反对理由。在学术层面，首要的考虑是这样做是否有助于我们将问题看准确、谈透彻，而非是否会伤害自己的学科尊严。学科归根到底是为问题服务的。